Наприкінці вересня народні депутати подали до Верховної Ради законопроєкт №10089, яким пропонують значно посилити важелі фінансового контролю у закупівлях. Насамперед законопроєкт пропонує унеможливити оплати за договорами про закупівлю, якщо в закупівлі є висновок моніторингу державних аудиторів про суттєві порушення, а замовник не виконав вимоги висновку та не оскаржив його в суді. Договори, укладені за наявності такого висновку, будуть вважатися нікчемними. Окрім того, зміни частково охоплюють статтю 8 З акону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), яка регулює механізм моніторингу. Також у законопроєкті втілили ідею швидкого судового розгляду справ за позовами замовників про оскарження висновків моніторингів, а також за заявами аудиторів про надання дозволів на деякі дії. Проаналізуємо суть змін, очікуваний від них ефект та ймовірні ризики. 

Що пропонує законопроєкт

Головна зміна — зупинення оплат Казначейством та банками 

Перед тим, як здійснити оплату за договором про закупівлю, органи Казначейства мають упевнитись, що відповідну закупівлю справді провели. Для цього вони перевіряють низку умов: чи є в системі Prozorro річний план, договір про закупівлю, звіт про результати проведення закупівлі. Казначейство не допускає платежів з рахунка замовника за договором про закупівлю, якщо таких документів немає, якщо закупівлю відмінено, вона оскаржується в АМКУ, є рішення суду про недійсність її результатів та/або нікчемність договору або інші визначені законом перешкоди. Окрім того, банки під час оплати за договорами про закупівлю перевіряють, чи є в системі Prozorro звіт про результати проведення закупівлі. Якщо ні — вважається, що платіжне доручення оформлено неналежним чином.

Законопроєкт №10089 пропонує розширити предмет перевірки органів Казначейства та коло умов, за яких ці органи не допускатимуть платежі за договорами про закупівлю, а банки — не прийматимуть платіжне доручення про оплату за договором. Для цього мають бути одночасно дві умови:

• в системі Prozorro оприлюднено висновок моніторингу із зобов’язанням усунути порушення, яке має суттєвий вплив на результат закупівлі;
• в системі Prozorro немає інформації про усунення замовником такого порушення або рішення суду про скасування висновку, яке набрало законної сили.

Також автори законопроєкту пропонують додати норму, згідно з якою органи Казначейства не допускатимуть платежів та припинятимуть реєстрацію бюджетних зобов’язань і платежів за договорами про закупівлю, якщо є зазначені вище умови.

Ба більше, якщо замовник укладатиме договір, додаткові угоди до нього за наявності висновку моніторингу та умов, вказаних вище  — такі договори будуть нікчемними. 

Слід підкреслити, що не будь-який висновок моніторингу потягне за собою зупинення оплат. Ідеться лише про висновки, в яких державні аудитори встановили порушення, що мають суттєвий вплив на результат закупівлі, та визначили зобов'язання щодо його усунення. Вичерпний перелік таких порушень пропонують додати до статті 8 Закону. До них належатимуть: 

• неправомірне (всупереч законодавству) відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника під час закупівлі товарів, робіт та послуг; 
• незаконне (за відсутності підстав) застосування процедури закупівлі, спрощеної закупівлі, проведення закупівлі, за якою в ЕСЗ оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування ЕСЗ; 
• невідхилення замовником тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, яка не відповідала встановленим замовником технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі; 
• закупівля товарів, робіт і послуг у громадян рф/рб (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), юридичних осіб-резидентів рф/рб, юридичних осіб, у яких кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером) із часткою 10% і більше є рф/рб, їхні громадяни або резиденти, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; 
• невиконання рішення органу оскарження, яке набрало законної сили; 
• укладання договору про закупівлю, який відповідно до законодавства у сфері закупівель є нікчемним. 

Своєю чергою, за статтею 43 Закону нікчемними є договори про закупівлю, якщо замовник уклав їх: 

• до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами Закону;
• змінивши умови договору порівняно зі змістом пропозиції за результатами аукціону, узгодженої ціни в переговорній процедурі (окрім дозволених Законом випадків);
• в період оскарження процедури закупівлі в АМКУ;
• з порушенням строків на укладення договору, передбачених Законом;
• визначивши назву предмета закупівлі і код за ЄЗС, що не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені;

Якщо законопроєкт №10089 приймуть, ще однією підставою нікчемності договору про закупівлю стане укладення договору, додаткових угод у разі наявності висновку моніторингу із зобов’язанням про усунення порушення, якщо в системі Prozorro немає інформації про усунення порушення замовником або рішення суду про скасування висновку, яке набрало законної сили.

У пояснювальній записці автори законопроєкту обґрунтовують необхідність таких змін кількома чинниками. Насамперед це стрімке зростання порушень у сфері закупівель. Ініціатори стверджують, що фінансові ресурси, перераховані за незаконно укладеними договорами про закупівлю (контрактами), є безповоротними втратами з огляду на оперативність виведення коштів на причетні компанії, їх легалізацію та подальший перепродаж таких компаній та/або припинення їх діяльності. І навіть пред’явлення позовів замовниками щодо стягнення коштів не допомагає їх відшкодувати. 

Водночас, як констатують розробники законопроєкту, законодавство не забороняє органам Казначейства та банківським установам проводити оплату за договорами, укладеними унаслідок закупівель, проведених з порушеннями. Брак дієвого механізму впливу на зазначену ситуацію призводить до свідомого порушення замовниками принципів здійснення публічних закупівель.

Отже, пропоновані зміни стануть перешкодою для продовження закупівлі — укладання договору, додаткових угод, проведення оплати за ними — якщо висновком моніторингу виявлено суттєві порушення і замовник їх не усунув та не домігся скасування висновку в суді.

Ризики таких змін ми виділили в окремий підрозділ аналізу.

Швидкий рух судових справ про моніторинги та дозволи для аудиторів

Якщо замовник не згодний із зобов'язаннями, визначеними у висновку моніторингу, він має оскаржити його в суді, щоб розблокувати закупівлю та повернути можливість укладати договір, додаткові угоди, проводити оплати.

Законопроєкт №10089 відносить до окремих категорій термінових адміністративних справ справи щодо оскарження висновку про результати моніторингу закупівлі за позовними заявами замовників. Такі спори матимуть особливі строки, на відміну від звичайних справ: 

• Суди будуть розглядати такі справи та приймати рішення по суті у триденний строк з дня надходження позовної заяви.
• Апеляційну скаргу сторони зможуть подати протягом п’яти днів з дня проголошення рішення.
• Апеляційний розгляд триватиме лише протягом п’яти днів з дати надходження апеляційної скарги.
• Касаційну скаргу взагалі не можна буде подати. 

Окрім того, свої особливості матимуть справи за зверненнями органів держфінконтролю до суду з таких питань:

1. надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії; 
2. продовження строків проведення планової або позапланової виїзної ревізії; 
3. зобов’язання керівника підконтрольної установи допустити посадових осіб органів держфінконтролю до проведення державного фінансового контролю; 
4. вилучення у підприємств, установ і організацій на строк до закінчення ревізії оригіналів документів, які свідчать про порушення законодавства, і на об'єкті контролю не гарантується збереження та не виключена можливість їх підробки;
5. зобов'язання проведення інвентаризації активів і зобов’язань; зобов'язання обстеження та контрольних обмірів виконаних робіт, контрольного запуску у виробництво, контрольного аналізу готової продукції та інших аналогічних дій.

Органи держфінконтролю зможуть подати заяву до суду протягом 72 годин з моменту встановлення обставин, що зумовлюють її подання. Якщо суд відкрив провадження, то прийматиме рішення по суті вимог не пізніше ніж за 96 годин з моменту встановлення обставин, що зумовлюють звернення заявника до суду. Заяву будуть розглядати за участі органу держфінконтролю, що її вніс, та об’єкта контролю, стосовно якого її внесено. 

Рішення суду в таких справах підлягатиме негайному виконанню. Сторони зможуть подати апеляційні скарги на такі судові рішення протягом десяти днів з дня їх проголошення. Але подання апеляційної скарги не перешкоджатиме виконанню.

Обидві зазначені вище категорії справ: оскарження висновків про результати моніторингів і термінові справи за зверненнями органів держфінконтролю — матимуть такі особливості:

• особливий спосіб повідомлення сторін: суд негайно повідомлятиме учасників справи щодо позовної заяви шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності — кур’єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв’язку;
• заяви по суті справи — лише позовна та відзив;
• на ці справи не поширюються звичайні процесуальні строки;
• негайне виконання судового рішення.

Отже, якщо замовник не згоден з висновком державних аудиторів, у нього принаймні теоретично буде можливість оскаржити висновок моніторингу. Разом із апеляційною стадією таке оскарження має тривати приблизно два тижні. 

Зміни до механізму моніторингу закупівель

Окрім зупинення платежів та швидкого судового розгляду, законопроєкт №10089 передбачає декілька інших змін та доповнень до власне механізму моніторингу — як технічних, так і змістових.

По-перше, усюди за текстом «моніторинг процедури закупівлі» пропонують замінити на «моніторинг закупівлі», вочевидь розраховуючи на моніторинг не лише процедур, але і спрощених закупівель, прямих договорів тощо. Разом з тим, до визначення поняття «моніторингу процедури закупівлі» законопроєкт не пропонує жодних змін, що веде до колізії.

По-друге, період моніторингу визначатимуть проміжком часу не лише протягом проведення закупівлі, укладення договору про закупівлю, його дії, але й протягом виконання договору та до оприлюднення замовником в системі Prozorro звіту про виконання договору про закупівлю. 

У зв'язку з цим виникає питання: як визначати кінцевий термін моніторингу для закупівель, за якими законодавство не вимагає або не буде вимагати оприлюднювати звіт про виконання договору? Наприклад, сьогодні пункт 13 Особливостей, затверджених Постановою Уряду №1178, не вимагає звіту про виконання прямих договорів на надпорогові суми. А отже, виглядає доцільним розмежувати строк моніторингу для різних методів закупівель, урахувавши всі їхні особливості.

По-третє, аудитори зможуть виносити попередження за адмінправопорушення, для яких закон передбачає таке стягнення. Поки що у сфері закупівель немає таких  правопорушень — їх пропонує запровадити законопроєкт №10090. 

По-четверте, зміни торкаються механізму надання роз'яснень змісту висновку. Зокрема автори пропонують скоротити строк, коли замовник може звернутися за роз’ясненням, до двох робочих днів, а також зобов’язати аудиторів його оприлюднювати. Це покращує конструкцію норми.

По-п'яте, законопроєкт пропонує закрити прогалину щодо реакції органу держфінконтролю на заперечення замовника проти висновку про результати моніторингу. Наразі замовник має право оприлюднити заперечення, але це не виключає його відповідальності за порушення, якщо він не усунув його. Натомість законопроєкт №10089 пропонує доповнити норму: якщо замовник оприлюднив заперечення проти висновку, що можуть містити необхідні документи та додаткові пояснення, орган держфінконтролю протягом трьох робочих днів розглядає заперечення та оприлюднює в системі Prozorro висновок про результати розгляду заперечень. 

З однієї сторони, позитивом є усунення прогалини, але з іншої — решта прогалин у статті 8 Закону на цій стадії залишається. Так, один із варіантів поведінки замовника після моніторингу — повідомлення про неможливість усунення порушення — все ще залишається глухим кутом, без передбачених законом наслідків. До того ж, виникає питання, як співвідноситься висновок про результати розгляду заперечень із висновком моніторингу: чи скасовує орган держфінконтролю висновок моніторингу, якщо погодиться із запереченнями. Імовірно, варто конкретизувати дії органу держфінконтролю на цій стадії, уточнити, яким саме може бути висновок про результати розгляду заперечень. Зокрема як це буде впливати на оцінку ситуації органами Казначейства та банками, коли постане питання про зупинку платежів.

По-п'яте, законопроєкт містить спробу зробити більш прозорою стадію судового оскарження. Так, до переліку інформації, яку замовник має зазначити в системі у разі судового оскарження, пропонують додати інформацію “про ухвалення судом рішення за результатами позовної заяви, шляхом оприлюднення такої інформації в ЕСЗ”.

Ця норма потребує уточнення.  Формулювання “за результатами позовної заяви” виглядає некоректним – ймовірно, йдеться про рішення за результатами розгляду позовної заяви. Доцільно уточнити, чи це має бути рішення лише по суті позовних вимог, чи також потрібно висвітлювати ухвали про відкриття провадження або відмову у його відкритті тощо. Також обсяг інформації про ухвалення судом рішення може виглядати по-різному: від одного рядка про факт ухвалення — до повної сканкопії рішення. 

По-шосте, законопроєктом намагаються виправити колізію зі строком зупинки рішення органу держфінконтролю у разі оскарження рішень замовника закупівлі до АМКУ. Автори пропонують, щоб протягом наступного робочого дня з дня розміщення рішення органу оскарження в ЕСЗ зупинялось рішення органу держфінконтролю та виконання зобов'язань за висновком моніторингу. На наш погляд, потрібно уточнити, яке рішення органу оскарження мають на увазі. Вочевидь, це має бути рішення про прийняття скарги до розгляду — але прямо про це не зазначено.  

По-сьоме, законопроєкт містить також недописану норму про те, що перелік ризик-індикаторів, які належать до інформації з обмеженим доступом, має визначатись інакше, ніж решта ризик-індикаторів. Як саме і про які ризик-індикатори йдеться — поки не зазначено. 

Отже, пропоновані зміни до статті 8 Закону виглядають як спроби її вдосконалити, усунути деякі прогалини та колізії. Але текст законопроєкту в цій частині потребує доопрацювання, а деякі підходи — щодо застосування адмінстягнення у вигляді попередження, визначення періоду моніторингу — є дискусійними. 

Поширення держфінконтролю на КП, ФОП та кошти ЄС

Ще однією ідеєю посилити держфінконтроль, яку відобразили в законопроєкті №10089, стало розширення кола суб'єктів та джерел фінансування, які він буде охоплювати.

До переліку таких суб'єктів пропонують додати:

• суб'єктів господарювання комунального сектору економіки, в тому числі суб’єктів господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб’єктам господарювання комунального сектору економіки;
• фізичних осіб —  підприємців, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно. 

Окрім того, до завдань держфінконтролю планують додати контроль за діяльністю фізичної чи юридичної особи, що управляє або бере участь у використанні коштів Європейського Союзу відповідно до міжнародної угоди та/або національного законодавства. 

Виникає питання, чому лише ЄС визначили як суб'єкта, використання коштів якого контролюватимуть аудитори.

Ризики зупинення платежів

Ідея зупинки платежів за договорами про закупівлю у разі, коли замовник не усунув значне порушення в закупівлі на вимогу моніторингу — домінує в законопроєкті №10089. 

Ми визнаємо, що існує потреба забезпечити виконання замовниками зобов'язань, визначених у висновках моніторингів. Проте спосіб, у який депутати пропонують це вирішити — сумнівний. 

Ідея зупинення платежів має суттєві ризики, особливо на фоні недоліків у чинному законодавстві та дискусійних підходів у практиці моніторингів закупівель.

По-перше, моніторинг передбачався як превентивний захід контролю, але таким по факту не є. У разі прийняття законопроєкту 10089, доля договору про закупівлю стане непередбачуваною для учасників та, певною мірою, для замовників. Протягом виконання договору і аж до публікації звіту про його виконання аудитори можуть виявити невідповідність у документах технічної частини пропозиції переможця.

Як наслідок: 

• на момент виявлення порушення переможець може придбати товари і матеріали, необхідні для виконання договорів, відповідно, зазнає збитків, які він намагатиметься стягнути з замовника у судовому порядку;
• оскільки в будь-який момент виконання договору відносини можуть припинитись, учасники будуть змушені закладати вартість таких ризиків у ціни, тож може зростати вартість пропозиції;
• перспектива в будь-який момент втратити можливість отримати оплату за договором може відлякувати учасників і знижувати рівень конкуренці;
• у деяких випадках заміна сторони договору на практиці може бути ускладненою або навіть неможливою, якщо це договір про будівельні роботи і він вже частково виконаний.

По-друге, посилення впливовості висновків моніторингів породжує корупційні ризики та тиск на замовників і бізнес. Конкуренти, які програли, матимуть спокусу вступити у корупційну домовленість та схилити до неї орган держфінконтролю, щоб зупинити оплати своєму конкуренту, принаймні на певний час, та затягнути судовий процес. До того ж, органи держфінконтролю можуть зазнавати політичного тиску з метою блокування платежів у ручному режимі для певних громад, підприємств, місцевих чиновників тощо. Крім цього, зростає ризик тиску зі сторони самих органів держфінконтролю через широку можливість впливу на замовників та учасників закупівель.

По-третє, якщо законопроєкт №10089 приймуть за умов нинішнього правового регулювання та практики моніторингів, можлива низка складнощів у його реалізації:

• Одним із порушень, за яких блокуватимуть платежі, є невідхилення пропозиції, що не відповідала встановленим замовником технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі. За чинним законодавством низку недоліків у технічній частині пропозиції учасника можливо виправляти за допомогою механізму 24 годин. На практиці думки окремих офісів Держаудитслужби щодо того, які саме недоліки можна виправляти, різняться. Тому виникать спірні ситуації щодо відхилення пропозицій.

Ця підстава може бути суб'єктивною, а тому — недостатньою для блокування платежів.

• Законодавчо не визначено, до яких саме способів усунення порушення органи держфінконтролю мають спонукати замовників у разі виявлення того чи іншого порушення. Трапляються непоодинокі випадки, коли навіть виявивши безпідставне відхилення(!), орган держфінконтролю зобов'язує замовника здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому. Як наслідок, виникає питання, як саме має оцінювати орган Казначейства та банк інформацію, чи дійсно усунуто порушення у таких ситуаціях. 
• Вирішальним для допущення або недопущення оплати за договором про закупівлю стає наявність або відсутність інформації про усунення замовником такого порушення. Але законопроєкт не конкретизує, чи достатньо інформації про усунення порушення від самого замовника або ж ці відомості мають бути верифіковані позначкою зі сторони органу держфінконтролю. Якщо для розблокування платежів за договором потрібно буде підтвердження органу держфінконтролю, що логічно — але прямо не зазначен! —  виникає корупційний ризик. Адже підтвердження, що замовник усунув порушення, стане вирішальним для розблокування оплати і повністю залежатиме від дій державних аудиторів. На практиці органи держфінконтролю матимуть можливість утриматись від підтвердження, що замовник усунув порушення, і це стане  важелем тиску на нього. До речі, скорочені строки розгляду не поширюються на судові справи, у яких замовник спробує зобов'язати орган держфінконтролю підтвердити в системі Prozorrо, що він усунув порушення. Тому можуть виникати випадки, коли на замовлення конкурентів переможця, навіть після усунення порушення, процедура залишатиметься заблокованою, бо орган держфінконтролю не проставлятиме позначку про усунення порушення — відповідно орган Казначейства і банк не пропускатимуть оплату. 
• Щоб визначити, чи блокувати платежі, органам Казначейства та банкам доведеться проводити аналіз змісту судових рішень, а також чи належить виявлене порушення до перелічених у законопроєкті та чи було порушення усунуто. Для цього їм доведеться тлумачити інформацію, якою обмінюються замовник та орган держфінконтролю, зміст висновків моніторингів.  Компетенція та повноваження органів Казначейства і банків не охоплюють ці питання. Виглядає дискусійним питання, чи узгоджуються нові інструменти, які планують надати органам Казначейства і банкам, з Бюджетним кодексом України та законодавством про банки і банківську діяльність.
• Окрім того, законопроєкт №10089 не звільняє замовника від блокування платежів за договором про закупівлю, якщо  замовник замість усунення порушення — оприлюднив інформацію, що його неможливо усунути, або розмістив заперечення проти висновку. Так, законопроєкт  №10089 зобов’яже орган держфінконтролю повідомляти в системі про результат розгляду заперечень, але конкретних вимог до змісту такої реакції немає. А тому по факту це може бути будь-який відгук державних аудиторів, який не надасть банкам та органу Казначейства чіткої відповіді: чи залишився висновок моніторингу чинним, чи орган державного фінансового контролю погодився, що замовник може не виконувати зобов'язання, і чи врешті-решт можна проводити оплату за договором. 

А що має відбуватись після повідомлення про неможливість усунути порушення — залишається terra incognita. За існуючих умов таке повідомлення не вплине на необхідність виконувати зобов'язання і не зніме блокування оплати. 

Якщо описані процеси не будуть чітко врегульовані та максимально автоматизовані, то на практиці можуть траплятись спірні ситуації, коли органи Казначейства та банки будуть змушені витрачити багато часу, щоб визначити, як діяти. 

По-четверте, хоча законопроєкт і пропонує скорочену процедуру судового оскарження, відсутні гарантії, що на практиці скорочені строки будуть дотримані судами, а тому існує ризик тривалого затягування задоволення потреб замовника — в період, поки в суді з'ясовують, чи законний висновок моніторингу. При цьому затягування може стосуватись і тих випадків, коли насправді закупівля не містить порушень, адже за статистикою, у більшості випадків судове оскарження висновків моніторингів є успішним (хоча замовники оскаржують лише одну десяту частину висновків за результатами моніторингів). Також викликає сумніви відмова від розгляду справ щодо оскарження висновків моніторингів у касаційній інстанції, адже досі саме в касаційній інстанції формувались висновки, здатні уніфікувати підходи судів до розгляду таких справ.

Підсумовуючи викладене, ми не підтримуємо законопроєкт №10089 та вважаємо, що він посилить корупційні ризики у сфері закупівель та призведе до невизначеності в ній.

Альтернативні пропозиції

1. Наразі понад 70% моніторингів розпочинають після укладання договору. Потрібно змістити фокус моніторингів закупівель із постконтролю на превенцію. Виявляти суттєві порушення необхідно раніше — у період після повідомлення про намір укласти договір і до його укладання. Це дозволить запобігти негативним наслідкам у вигляді збитків та позовів до суду. Натомість моніторинги вже укладених договорів мають стосуватися порушень, вчинених у момент або після укладення договору: невідповідності умов договору тендерній пропозиції та умовам тендеру, неправомірного укладання прямого договору, безпідставного укладання додаткових угод на підвищення ціни тощо. 
2. Щоб не допустити укладання договору під час моніторингу, необхідно автоматично зупиняти закупівлю на час його проведення. 
3. Вибір закупівель для моніторингу має залежати від об’єктивних факторів, щоб уникнути корупційних ризиків та упередження. Зокрема доцільно моніторити всі закупівлі від певної очікуваної вартості: наприклад, від 10 мільйонів гривень. Також слід привести у відповідність до законодавства та запровадити оновлені ризик-індикатори. 
4. Необхідно визначити на законодавчому рівні способи усунення порушень, до яких органи держфінконтролю можуть і мусять спонукати замовників — залежно від виду порушення та стадії закупівлі.
5. Розробити механізм, який унеможливить виконання нікчемних договорів (зокрема з ухиленням від конкурентної процедури), договорів з особами, пов’язаними з рф/рб, а також протиправних додаткових угод. У такому випадку можна розглянути блокування платежів як виключний інструмент протидії зловживанням.

Видається доцільним зберегти позитивні напрацювання законопроєкту №10089 щодо прискореного судового оскарження висновків моніторингу, підвищення прозорості моніторингу, подолання наявних прогалин на різних стадіях моніторингу — для подальшої роботи над альтернативним законопроєктом та вдосконаленням моніторингу закупівель в цілому.

Юридичний аналіз підготовлено за підтримки USAID / UK aid проєкту “Прозорість та підзвітність у державному управлінні та послугах / TAPAS”