23 серпня уряд вніс до парламенту проєкт нового закону про публічні закупівлі — його зареєстрували за номером 11520. Він має вдосконалити українські правила та внести до них євроінтеграційні зміни.

DOZORRO в цілому підтримує концепції, закладені в законопроєкті. Там є чимало позитивних змін, наприклад, закріплення в законі найкращих новацій воєнного часу, як-от широких можливості виправлення помилок за правилом 24 годин і те, що аукціони відбуваються навіть з одним учасником. А також електронні контракти, кроки до регулювання кваліфікації до е-каталогу та участі об’єднань у закупівлях, уже назрівше підвищення порогів. Водночас, що природно для законопроєкту такого масштабу, в ньому ще є що вдосконалити: низка прогалин та ризиків, які необхідно усунути під час доопрацювання, щоб уникнути зловживань та запобігти корупційним діям на практиці.

Розповідаємо, які головні зміни має запровадити законопроєкт, та що ще варто покращити.

Способи проведення закупівель

1. Підвищення порогів
   На Prozorro можна буде не звітувати про закупівлі товарів і послуг до 50 тис. грн та робіт до 200 тис. грн. У межах 50-400 тис. грн товари треба купувати на Prozorro Market, а якщо там немає потрібного — ці речі можна буде придбати напряму. Послуги просто на вибір: або Prozorro Market, або напряму. Тендери та ті види закупівель, які ми запозичуємо з ЄС, для товарів і послуг будуть обов’язкові від 400 тис. грн (раніше було 200 тис. грн, під час воєнного стану — 100 тис. грн). Для закупівлі робіт поріг на конкурентні закупівлі залишається тим самим — 1,5 млн грн.
   Про підняття межі для конкурентних закупівель у спільноті почали говорити ще до початку повномасштабного вторгнення — ціни постійно зростають, тому зараз за 200 тис. грн не купиш стільки, як раніше. Від грудня 2015 року, коли депутати ухвалили закон із поточними порогами, до серпня 2024-го, ціни підвищилися понад вдвічі (сукупний індекс інфляції становив 235%).
2. Нові процедури
   З’являться способи закупівель, які є в ЄС: інноваційне партнерство, конкурс проєктів, спільні закупівлі, динамічна система закупівель, агреговані закупівлі, зарезервовані контракти. Поки що їхній механізм недостатньо описаний.
   Мінекономіки акцентує, що відкриті торги вже не будуть основною процедурою закупівлі.
3. Зміна переліку винятків із закону
   Звідти забрали будівництво кільцевої дороги навколо Києва. Частину винятків перенесли до підстав проведення переговорної процедури, наприклад, закупівлі інноваційних лікарських засобів. Водночас деякі винятки розширили, приміром, додали послуги охорони, необхідні для переробки та реалізації вуглеводневої сировини і нафтопродуктів.
4. Додаткові повноваження Кабміну
   Уряд зможе визначати, закупівлі яких товарів і послуг обов’язково проводити через е-каталог (Prozorro Market), встановлювати обов’язковість певних закупівель через динамічну систему закупівель (ДСЗ), а також обов’язкове використання зарезервованих контрактів для певних замовників, товарів, робіт і послуг, їхню мінімальну частку за рік. Це дає досить широкі можливості точкового регулювання для Кабміну.
5. Трираундовий аукціон стає опціональним
   Замовник має завчасно передбачити застосування трираундового аукціону в оголошенні тендеру. Цей підхід відрізняється від правил, що є у постанові №1178 із травня 2023 року — там трираундовий аукціон залишається базовим, а проводити закупівлю без нього замовник може за обґрунтованим рішенням. Від моменту запровадження такої норми в постанові, без аукціону провели 0,36% відкритих торгів.
6. Нецінові критерії
   Якщо раніше критерій ціни майже ніколи не міг бути меншим 70%, то тепер цю межу приберуть. Переліку можливих нецінових критеріїв немає — він буде невичерпним, і замовники зможуть встановлювати їх на власний розсуд. Такі критерії повинні бути пов’язані із предметом закупівлі.
7. Тотожність закупівель
   Визначено тотожність закупівель і заборонено оголошувати тотожні закупівлі до скасування попередніх. Це має допомогти зменшити кількість покинутих закупівель, які замовники просто вирішили не закінчувати. За 2021-2023 роки бізнес втратив майже 7 млн грн на таких закупівлях. Разом з тим, на практиці оцінка тотожності може бути ускладненою.
8. Типові договори
   Кабмін зможе затвердити типовий договір про закупівлю конкретного предмета закупівлі, яким замовник буде зобов’язаний послуговуватись.

Діджиталізація та прозорість

9. Захист персональних даних
   Заборонено вимагати від учасників під час подачі на тендер копію/оригінал паспорта громадянина України/паспортного документа іноземця у будь-якій формі.
10. Щоб скасувати тендер або змінити договір через коливання ціни, покращення предмета — треба буде публікувати обґрунтування і документальне підтвердження причини. Звітуючи про переговорну процедуру, треба публікувати, з ким ще вели перемовини, окрім переможця.
11. Електронні контракти
    На Prozorro можна буде створювати та оприлюднювати договори про закупівлі у формі електронного документа.

12. Оприлюднення судових рішень
    У Prozorro будуть оприлюднювати рішення суду про визнання результатів закупівлі недійсними та/або договору про закупівлю нікчемним. Також у системі буде відображатися скасування такого рішення.

13. Подальша електронізація
    Якщо інформація у файлах містить відомості, що відрізняються від відомостей в електронних полях, електронні поля матимуть перевагу. Додатково закріплять, що не треба засвідчувати копії документів фізичним підписом, якщо є електронний. У тендерній пропозиції файли треба буде завантажувати лише з тією інформацією, для якої немає електронних полів.

Участь бізнесу в закупівлях

14. Cкорочення мінімального строку подання пропозицій
    У законопроєкті скоротили мінімальний строк подання пропозицій до 7 днів, як це наразі є в правилах воєнного часу (а не стандартні 15). До того ж не лише для товарів і послуг, а й для робіт. Водночас у постанові після нашого аналізу про вплив строку подання на конкуренцію, для робіт його подовжили до 15 днів. Тож варто його подовжити і в законопроєкті.
15. Учасники зможуть подавати варіанти пропозицій, і це викликає багато питань щодо майбутнього застосування на практиці: як буде розглядатися варіант поряд з основною тендерною пропозицією.
16. Розширення правила 24 годин
    Учасники зможуть виправити недоліки у своїй пропозиції за допомогою механізму 24 годин скрізь, окрім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції та зміни предмета закупівлі під час виправлення. Документи, які надає учасник для усунення невідповідностей, мають бути створені/видані не пізніше за кінцевий строк подання тендерних пропозицій (окрім тих, які створив сам учасник).
17. Як і правила воєнного часу, новий законопроєкт дозволить подавати та розглядати пропозиції, дорожчі за очікувану вартість — якщо замовник передбачить це в тендерній документації. Також буде можливість визначити переможцем єдиного учасника, який подав тендерну пропозицію. 
18. Сильніші обмеження росіян, білорусів та іранців
    Тендерну пропозицію відхилятимуть, якщо в компанії-учасникові є будь-який відсоток російської, білоруської або іранської частки  (наразі правила воєнного часу передбачають поріг від 10%).

Контроль та захист прав

19. Держаудитслужба зможе моніторити всі закупівлі, про які є інформація в Prozorro
    Поки що у законі під моніторинг підпадає лише частина закупівель. Також аудитори будуть зобов’язані роз’яснювати замовникам зміст висновку моніторингу та як усунути порушення; підтверджувати в системі, чи справді його усунули; оприлюднювати там інформацію про притягнення замовників до відповідальності, приміром, який штраф накладено.
20. Держаудитслужба зможе зупиняти операції за договорами, що мають суттєві порушення: закупівлі у росіян, білорусів та іранців (пов'язаних з ними), невиконання рішення Антимонопольного комітету, придбання без закупівель за Законом, з оплатою до закупівель, поділ предмета закупівлі, а також укладання договору на інших умовах, ніж ті, що були визначені в тендерній документації або тендерній пропозиції. Орган Казначейства не буде реєструвати бюджетні зобов’язання, зокрема, якщо є рішення про зупинення операцій.
21. Спроба розв'язати проблему з доступом аудиторів до персональних даних
    Згідно із законопроєктом, уповноважені особи будуть надавати згоду на передачу персональних даних, які є в електронному підписі, органам державного контролю для накладання адміністративних стягнень. Це мало би розв’язати проблему з тим, що аудитори не можуть скласти протоколи щодо порушників, бо не мають їхніх персональних даних. На нашу думку, така норма не вирішить проблему: в електронному підписі є не всі дані, вони потрібні не лише для адмінстягнень, а сама наявність такої кількості даних у публічному доступі може бути проблемою з точки зору європейських підходів до захисту персональних даних.
22. Зміни в оскарженні до Антимонопольного комітету
    У розгляді скарги зможе брати участь не лише скаржник і замовник, але й інший учасник, переможець, якщо оскаржують рішення щодо його тендерної пропозиції. Сторони зможуть оплачувати послуги експертів та спеціалістів, яких залучає АМКУ. Замовник повинен буде більш детально звітувати про виконання рішення АМКУ.

Питання, які потрібно допрацювати

У законопроєкті ще є що виправити та вдосконалити: пропозиції, які можуть зашкодити, прогалини в регулюванні, редакційні неточності. Також у сфері публічних закупівель є низка проблем, яких цей законопроєкт поки не вирішує.

Головні зони ризиків:

1. Недостатнє регулювання нових процедур і варіантів тендерних пропозицій. Процедури виписані дуже загально, тож буде поставати питання, як це реалізовувати в електронній системі і загалом на практиці.
2. Нецінові критерії. Загалом DOZORRO не виступає проти такого інструменту. Водночас зараз є багато застережень. В Україні нецінові критерії практично не використовували, і зараз запустити їх без обмеження їхньої питомої ваги — ризикований крок.
3. Кабмін отримує багато повноважень визначати, хто і що має придбавати лише через е-каталог, через динамічну систему закупівель, хто і що має купувати через зарезервовані контракти і яку частку річної потреби ними закривати — це можливість суттєво впливати на закупівлі з боку уряду. Також це може обмежувати права замовників.

Крім них, важливо звернути увагу на такі питання:

1. Не врегульовано визначення очікуваної вартості предмета закупівлі або його ціни в разі прямої закупівлі. Методику визначення очікуваної вартості буде затверджувати  замовник, що ризиковано: він сам визначатиме собі правила, яку суму коштів закладати в тендер. Немає посилань на запобіжники зловживанням, які міг би встановити Кабмін.
2. Максимальне забезпечення виконання договору про закупівлю робіт зросло з 5% до 10%, що може негативно вплинути на конкуренцію на великих закупівлях.
3. Строк подання тендерних пропозицій для робіт — від 7 днів, що закоротко. Варто подовжити, як це зробили в постанові КМУ № 1178 після нашого дослідження.
4. Не виправлено проблеми із ЦЗО, про які ми писали в дослідженні: питання визначення очікуваної вартості предметів закупівель, які буде проводити ЦЗО; проведення моніторингу в частині дій, рішень замовника, якщо закупівлю проводила ЦЗО (стадія виконання договору); проведення для замовника не агрегованої закупівлі; неможливість відхилення учасників, з якими у замовників був негативний досвід співпраці; відсутність можливості у замовника провести неконкурентну закупівлю, якщо не відбулись двічі відкриті торги, що проводила ЦЗО тощо.
5. Поки що немає обов’язкового моніторингу дороговартісних закупівель і необхідних для цього змін у тривалості етапів таких закупівель. Немає конкретних способів усунення порушень.
6. В якості альтернативи, замовник може купувати товари і послуги від 50 до 400 тисяч гривень «в порядку, визначеному адміністратором електронної системи закупівель». Це некоректно, оскільки за своєю природою адміністратор Prozorro не має функцій нормотворця.
7. Через нове визначення замовників деякі з них можуть випасти з-під дії закону. Ідеться про установи, що будуть використовувати публічні кошти, але при цьому не створені державними органами, місцевим самоврядуванням або президентом — умовно, церкви чи громадські організації, що отримали бюджетні кошти.
8. До кінця не врегульовано кваліфікацію бізнесу до Prozorro Market, також не передбачено оскарження такої кваліфікації до АМКУ.
9. Нові правила щодо змін ціни в договорі ризиковані. Можна буде збільшувати (без обмежень по розміру і частоті) ціну за одиницю низки товарів, якщо їхня ціна коливається (навіть на продукти харчування). Ба більше, якщо до ціни якогось товару, послуги, роботи входить бензин, електроенергія (а це практично будь-що), продукти харчування — ціну на них теж можна буде змінювати на скільки завгодно і коли завгодно. Запобіжником має слугувати документальне підтвердження коливання цін на ринку, але питання, чи цього буде достатньо.

Підсумовуючи, законопроєкт стане кроком наближення нашого законодавства до правил ЄС та загалом розвитку сфери. З’являться нові способи закупівель, продовжиться електронізація, посилиться вплив Держаудитслужби, стануть вищими порогові межі. Замовники отримають більше вибору: застосовувати трираундовий аукціон чи ні, які критерії виставляти, окрім ціни, яку процедуру обирати, як визначати очікувану вартість.

При цьому, надаючи більше свободи для рішень, варто встановлювати запобіжники від зловживання цією свободою. Наприклад, необхідно детальніше розписати нові процедури закупівель, централізовано врегулювати порядок визначення очікуваної вартості, розглянути ідею створення методики застосування нецінових критеріїв.

Для бізнесу є як позитивні зміни, так і ні. Приміром, за допомогою механізму 24 годин можна буде виправляти більше помилок у своїй тендерній пропозиції, посилиться захист персональних даних. Проте для закупівель робіт знову скорочують мінімальний строк подання пропозицій до 7 днів, а також підвищують максимальний розмір тендерного забезпечення з 5% до 10%. На Prozorro Market не врегулювали до кінця кваліфікацію бізнесу, не передбачено оскарження такої кваліфікації до АМКУ.

Крім цього, залишилася низка проблем, яких законопроєкт не вирішив— приміром, щодо роботи централізованих закупівельних організацій. Також досить багато повноважень регулювати сферу отримує Кабмін — це ризиковано.

Тож законопроєкт ще треба допрацювати у Верховній Раді.

Цю публікацію підготовлено за фінансової підтримки Європейського Союзу. Її вміст є виключною відповідальністю Transparency International Ukraine і не обов’язково відображає погляди Європейського Союзу.