У закупівлях ми повсякчас бачимо появу одних замовників та ліквідацію інших. І перед усіма організаторами, зокрема і перед новоствореними, стоїть непроста задача — ефективно будувати процес закупівель, від їх планування до виконання договорів. А вчасне планування закупівель, звісно ж, одне з основних завдань у цьому процесі.

Нещодавно Агентство ефективних рішень оскаржило цікавий випадок неправильного вибору процедури закупівлі, який зробив саме новостворений замовник на Франківщині — відділ освіти Городенківської міської ради.

Освітяни провели переговорну процедуру на послуги з організації харчування для дітей у навчальних закладах Городенківської міськради. Її очікувана вартість становила понад 16 мільйонів гривень.

Замовник обґрунтував проведення переговорної процедури пунктом 1 частини 2 статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі — Закону) — “двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій”. Також відділ освіти вказав в обґрунтуванні вибору номери цих скасованих торгів: UA-2020-12-13-000087-c та UA-2021-01-22-000683-b. 

Дійсно, обидві закупівлі — відкриті торги з однаковим предметом закупівлі, що не відбулись через відсутність достатньої кількості пропозицій. Але якщо подивитися детальніше, то ми бачимо, що відділ освіти Городенківської міської ради оголосив тільки одну з цих закупівель. Тоді як другі торги проводив інший замовник — відділ освіти Городенківської РДА. Його ліквідували на початку 2021 року, а відділ освіти міськради створили наприкінці 2020. 

Тож чи може замовник провести переговорну процедуру через скасування двох відкритих торгів, якщо ці торги оголошував інший замовник?

Експерти Агентства ефективних рішень звернулись до відділу освіти міськради, вказали на порушення та попросили пояснити, чим саме керувалися закупівельники, обираючи процедуру закупівлі. На жаль, ні відповіді на звернення, ні реакції на порушення не було, тож далі фахівці звернулися до Держаудитслужби.

За результатами моніторингу аудитори підтвердили порушення. Вони встановили, що замовник неправомірно використав переговорку, адже саме він проводив поки лише 1 торги на харчування для дітей. Аудитори зобов’язали розірвати укладені за цією процедурою договори. Замовник це зробив і після цього все ж відповів Агентству ефективних рішень на звернення. Він констатував, що порушення виправив, та все ж не пояснив, чим керувався.

До слова, щодо цього порушення до Агентства звернувся один з учасників ринку, з проханням оскаржити таке уникнення відкритих торгів.

Чому замовник не може застосовувати переговорну процедуру закупівлі, з підстави, визначеної у пункті 1 частини 2 статті 40 Закону, якщо він не проводив двічі відкриті торги самостійно?

Цей пункт закріплює, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Якщо дослівно прочитати цю норму, то й справді бачимо, що у ній не йдеться про те, що ці відкриті торги двічі має оголошувати саме один і той самий замовник. Водночас, це логічно зрозуміло з сукупності інших норм ЗУ “Про публічні закупівлі”:

• Закон застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує вартісні межі, встановлені частиною 1 статті 3 Закону;
• визначення поняття “замовники” наведено в пункті 11 частини 1 статті 1 Закону; 
• згідно з частиною 3 статті 13 Закону замовник здійснює процедури закупівель, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель, керуючись вартісними межами, встановленими в пункті 1 частини 1 статті 3 та частиною 1 статті 13 Закону;
• відповідно до частини 1 статті 4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану закупівель;
• за планування закупівель та формування річного плану закупівель відповідає уповноважена особа, згідно з частиною 10 статті 11 Закону (до 1 січня 2022 року за це може відповідати не тільки уповноважена особа, а й тендерний комітет);
• відповідно до частини 10 статті 3 Закону забороняється купувати товари, роботи та послуги без використання процедур та спрощених закупівель, які визначені в Законі.

Тобто кожна юридична особа, яку Закон визначає замовником у частині 1 статті 2, має самостійно проводити закупівлі за всіма правилами і процедурами. Крім того, у своїх роз’ясненнях Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (зараз Міністерство економіки України) неодноразово наголошувало на тому, що проводити переговорну процедуру після двох невдалих торгів замовник може тільки у випадку, якщо сам ці торги і оголошував. Зокрема в роз’ясненні на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель йдеться: “Замовником може застосовуватися переговорна процедура закупівлі відповідно до статті 40 Закону, якщо ним двічі відмінено процедури відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), які проведені згідно з новою редакцією Закону, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій”.

Закупівля послуг харчування — не єдина закупівля, у якій відділ освіти Городенківської міськради уникнув проведення відкритих торгів. У такий спосіб замовник провів і закупівлю електроенергії на понад 2 мільйони гривень. Алгоритм дій той самий: відділ освіти Городенківської міськради здійснює переговорну процедуру через скасування двох відкритих торгів, які попередньо оголошував не він, а відділ освіти Городенківської РДА. 

Відтак і алгоритм дій Агентства ефективних рішень був теж аналогічним: спочатку звернулися до замовника. А оскільки від останнього знову не було ані відповіді на звернення, ані виправлення порушення, експерти ще раз написали до Держаудитслужби. За результатами моніторингу договір знову ж таки розірвали.  

Однак цього разу замовник хоча б обґрунтував свій вибір переговорної процедури. Він зазначив, що є правонаступником відділу освіти Городенківської РДА, і пояснив, що в цій ситуації керувався листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (зараз Мінекономіки) №3304-04/12631-07 “Щодо правонаступництва та новостворених юридичних осіб”. Але чи міг замовник на підставі цього не проводити торги та чи є відділ освіти міськради правонаступником відділу освіти РДА? Спробуємо розібратися, проаналізувавши і законодавчі норми, і це роз’яснення Міністерства.

Правонаступництво в публічних закупівлях

Питання реорганізації суб’єктів господарювання закріплені у статтях 104-112 Цивільного кодексу України.

Згідно з частиною 1 статті 104 ЦКУ та статтею 59 ГКУ юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов’язки переходять до правонаступників. Злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи регулюються статтею 106 ЦКУ. 

Тобто, правонаступництво виникає саме в результаті реорганізації юридичної особи, тоді як у випадку ліквідації — не відбувається. Відтак відділ освіти Городенківської міськради помилково назвав себе правонаступником відділу освіти Городенківської РДА і не міг керуватись нормами щодо правонаступництва, обираючи переговорну процедуру закупівлі.  

Частина 2 статті 107 ЦКУ закріплює, що після закінчення строку для пред’явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), який має містити положення про правонаступництво щодо майна, прав та обов’язків юридичної особи, що припиняється шляхом поділу, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов’язання, які оспорюються сторонами.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 ЗУ “Про публічні закупівлі” договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з частиною 1 статті 629 ЦКУ договір є обов’язковим для виконання сторонами. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору (частина 1 статті 631 ЦКУ).

Відповідно до частини 1 статті 512 Цивільного кодексу кредитор у зобов’язанні може бути змінений іншою особою, зокрема, внаслідок правонаступництва.

Щодо правонаступництва, у вже згаданому листі Мінекономіки наголошує:

• правонаступник замовника може вчиняти дії як щодо завершення процедур закупівель, розпочатих юридичної особою, яка припиняється в результаті реорганізації, так і у випадку укладеного такою юридичною особою договору про закупівлю, за умови, що правонаступництво стосовно передачі прав та обов’язків особи, що припиняється (у тому числі за договором про закупівлю) оформлено в установленому законом порядку;
• у разі реорганізації юридичної особи учасника нова юридична особа, яка є правонаступником попередньої, до якої переходять права та обов’язки, може вчиняти дії по виконанню укладеного договору про закупівлю.

Тобто згідно з рекомендаціями міністерства, правонаступник замовника може:

• завершити розпочаті процедури закупівель;
• виконувати укладені договори. Розривати їх не потрібно.  

Своєю чергою, під час ліквідації юридичної особи її права та обов’язки, включно з господарськими зобов’язаннями, припиняються (частина 3 статті 205 Господарського кодексу України). Тому якщо правонаступника немає, договори про закупівлю потрібно розірвати. 

Про новостворених юридичних осіб

Відповідно до частини 1 статті 80 ЦКУ юридичною особою є організація, створена та зареєстрована у встановленому законом порядку.

У листі Мінекономіки є роз’яснення і про закупівлі новостворених юросіб. Згідно з ними:

• у разі утворення нової юридичної особи або юридичної особи в результаті організації, яка є замовником у розумінні Закону, закупівлі цим суб’єктом мають здійснюватись із дотриманням вимог Закону;
• у зв’язку з цим Міністерство звертає увагу на необхідність завчасного планування потреб такої юридичної особи-замовника у відповідних товарах, роботах чи послугах, з урахуванням вартісних меж предмета закупівлі та строків для проведення відповідних процедур закупівель;
• Закон не встановлює виключень щодо здійснення закупівель без застосування вимог закону новоствореними юридичними особами замовниками. 

Отож підсумовуючи всі норми, які ми розглянули, можемо переконатися, що відділ освіти Городенківської міськради, як новостворений замовник (а не правонаступник відділу освіти Городенківської РДА, яким він себе вважав), все ж мав самостійно та завчасно спланувати та провести закупівлі електроенергії та послуг харчування на відкритих торгах. Зауважу також, що й аудитори дотримуються такої ж позиції.

Фахівці Агентства ефективних рішень вирішили заглибитися в це питання, щоб зрозуміти, чи дійсно замовникам, яких створили цьогоріч, бракувало часу на проведення відкритих торгів, і наскільки типові подібні порушення. Ми проаналізували всі переговорки 2021 року, які провели з аналогічною підставою у трьох областях України: Івано-Франківській, Закарпатській та Чернігівській. Це приблизно 140 процедур. У результаті нам вдалося виявити тільки один аналогічний випадок уникнення торгів. І це закупівля також відділу освіти,  щоправда, вже Галицької міської ради. Тобто іншим замовникам, створеним цьогоріч, все ж вдавалося завчасно планувати і проводити закупівлі.

Відділ освіти Галицької міськради за переговоркою замість відкритих торгів купував постачання електричної енергії. Дві попередні процедури оголошував інший, уже ліквідований замовник — відділ освіти Галицької РДА. Ми звернулись і до цього відділу міськради з проханням пояснити, чим керувався замовник, обираючи переговорну процедуру. Та і в цьому випадку відповіді досі не дочекались, і самостійно замовник порушення не виправив. Відтак, після звернення Агентства до аудиторів, вони почали моніторинг і цієї закупівлі. За його результатами цей договір теж розірвали. 

Після багаторазових дзвінків до кожного з відділів освіти, на жаль, зв’язатися з цими замовниками так і не вдалось. Відділи освіти обох рад на звернення до сьогодні так і не відповіли. Не захотіли представники замовників коментувати свої дії і журналістам “Суспільного”, які підготували телесюжет про нетипове порушення. Тому не знаємо, а тільки сподіваємось, що замовники обирали переговорну процедуру випадково, через нерозуміння норм, а не через бажання їх порушити і уникнути проведення торгів.

(Оновлено)