Для успішного проведення відкритих торгів одного бажання замало. Потрібно ще дещо - як мінімум, двоє учасників. Норма відома і дискусійна. Мінімальна кількість учасників закупівлі була визначена ще законом “Про здійснення публічних закупівель”. Не змінилась позиція законодавця і в законі “Про публічні закупівлі”.

Бажання швидко “розіграти” торги, коли конкуренція реально відсутня, змушувала і змушує учасників вдаватись до хитрощів, запрошувати “підстрахуїв” і статистів різного рівня підготовки та рідства.

Виявлення фактів та доведення узгоджених дій учасників - це прерогатива виключно Антимонопольного комітету. Доведення факту антиконкурентних дій учасників - досить клопіткий процес. Навіть в очевидних випадках, коли учасниками змови стають фірми з “родинними” зв’язками та однаковими помилками у пропозиціях, на якісну роботу компетентних органів ідуть місяці і сотні людино-годин праці. Та ухвалити рішення - це ще не #перемога. Потрібно захистити його у вітчизняних судах, що теж клопіт ще той… 

Далі історія про те, як Черкаське територіальне відділення Антимонопольного комітету спільно з місцевими прокурорами Черкас та Києва, а також їхні колеги з Генеральної прокуратури доводили що сім`я - це сім`я, і однакові граматичні помилки та описки в тендерних пропозиціях учасників самі по собі не з’являються. 

Ця історія показова тим, що демонструє плюралізм суддівських думок і певну упередженість людей, що нібито мали бути позбавлені цієї риси. Тепер про все по порядку.

Описана нижче історія бере свій початок з осені 2016 року, коли департамент економіки та розвитку Черкаської міської ради уклав угоду на реконструкцію вулиці Менделєєва за результатом проведених, відповідно до закону “Про здійснення державних закупівель”, відкритих торгів (оголошення відбулось до початку обов’язкової дії закону “Про публічні закупівлі). 

Саме цей договір і нібито конкурентні торги стали об’єктом інтересу територіального відділення Антимонопольного комітету в Черкаській області та місцевої прокуратури.

Причина проста і банальна - за результатом розгляду тендерних пропозицій та їхньої оцінки угода була укладена з ТОВ “Автомагістраль-центр”, бенефіціарним власником якого на той час був Анатолій Бурський. Єдиним допущеним до оцінки конкурентом стало підприємство “Новобуд-2008”, серед засновників та бенефіціарів якого зазначались два сини Анатолія Бурського.

У серпні 2017 року свій вердикт сказали в АМКУ. Там встановили факт змови, що, окрім сімейних зв'язків, базувався на ще п’яти пунктах. Паралельно з розслідуванням факту змови свого добивались і прокурори, що в інтересах держави взялися через суд визнавати договір нікчемним, адже він був укладений з порушенням закону “Про  здійснення державних закупівель”.

Деталі тендеру і рішення першої інстанції

Попри те, що факт участі в торгах фактично членів однієї родини став загальновідомим одразу після акцепту та публікації у Віснику державних закупівель восени 2016 року, правоохоронці зацікавились подією лише через півроку. На момент початку судової тяганини більшість робіт на об’єкті була вже виконана, а переможець встиг отримати за свої роботи 6,2 млн грн. Загальна ж вартість договору становила 8 млн.  

Суддя Господарського суду Вікторія Потапенко скаргу прокурорів задовольнила і визнала недійсним договір, укладений за результатом торгів. Розглянувши надані докази, зокрема довідку з РАЦСу про те, що бенефіціари учасників Анатолій Бурський та Максим Бурський є відповідно батьком і сином, суддя першої інстанції визнала факт порушення закону і “розірвала” угоду, укладену за таких обставин.

Апеляційний суд: #ВласнаПозиція

Надалі розвиток подій перемістився до Києва. У справу вступили вже столичні прокурори, які озвучували позицію позивача в апеляційній інстанції. Проте тут прокурори програли. Судді Господарського апеляційного суду у місті Києві у своєму рішенні визначили, що критерії пов’язаності мають застосовуватися до всіх учасників торгів (свої пропозиції до участі подавало троє претендентів), в той час як рішенням першої інстанції було визначено пов’язаність лише двох.

Фінальне рішення

Касаційний розгляд справи був спочатку призначений на кінець грудня та розподілений на суддів Верховного господарського суду. Однак у результаті судової реформи, зокрема ліквідації Верховних спеціалізованих судів і створення єдиного Вищого суду, розгляд справи довелося чекати два місця. 

Для позивачів-прокурорів очікування було недаремним. Своїм рішенням судді новоспеченого Вищого суду спростували твердження колег з апеляційної інстанції. В опублікованому рішенні суду зазначено, що критерії постійного проживання з пов'язаною особою, ведення з нею спільного господарства належать до визначення "інші особи", а не до переліку осіб, до яких належать "подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені”. Крім того, відкинула трійка суддів і твердження про те, що позивачі мають доводити пов’язаність всіх учасників закупівлі.

Таким чином Касаційний господарський суд підтвердив та залишив у силі рішення першої інстанції черкаського місцевого суду.

Це рішення, на наш погляд, важливе відразу з кількох причин. Зокрема, у ньому визначається позиція щодо критерію “спільного проживання”. Судді вказали, що сполучник "а також" використовується для поділу однорідних членів речення на такі, до яких належать додаткові речення, які пояснюють чи деталізують слова, що розміщені після сполучника "а також", і такі, до яких додаткові речення не належать.

Весь час, поки тривала боротьба прокурорів за визнання факту порушення закону і, відповідно, нікчемності договору, у повітрі “підвисло” рішення Антимонопольного комітету про антиконкурентні дії учасників. Попри шість нібито беззаперечних доказів змови учасників, судді Господарського суду Черкас не поспішала ухвалювати рішення за розглядом позову ТОВ “Автомагістраль-центр” до Антимонопольного комітету. Очевидним був той факт, що у цій справі судді очікують на результат боротьби прокурорів. Тут необхідно зазначити, що якщо за позовом прокурорів вивчалися докази виключно в межах закону “Про здійснення державних закупівель”, то антиконкурентні узгоджені дії визначаються законом “Про захист економічної конкуренції”. І їхнє доведення є більш складним та трудомістким процесом, ніж просто отримання довідки з місцевого РАЦСу. Попри це, суддя Господарського суду Григорій Скиба неодноразово у засіданнях допускав певний скепсис стосовно матеріалів розслідування.  Відвідавши всі судові засідання за головуванням Григорія Скиби у справі “Автомагістралі” проти АМКУ, склалося суб’єктивне враження, що суддя чи свідомо, чи ні утотожнював поняття “узгодженості дій” і “родинних зв’язків”, які є чи не єдиним припустимим доказом можливої змови учасників торгів. Таким чином, було очевидно, що рішення у цій справі цілковито залежатиме від успіхів столичних прокурорів. Фактично, суд у справі про змову поставив усю кропітку роботу Черкаського територіального відділення АМКУ в залежність від довідки про склад будівельної сім’ї. Проте рішення Касаційного суду було на користь прокурорів.

2 березня, через 4 місяці після призначення першого засідання, суд ухвалив рішення, яким повністю відмовив у задоволегні позову “Автомагістраль-центр” до АМКУ. Робота Антимонопольного комітету була “захищена” у першій інстанції.  #Зрада була зовсім поряд.

Залишається лише сподіватись, що подібні судові тяганини не стануть демотивуючим фактором для представників Черкаського територіального відділення Антимонопольного комітету. Місцеве тервідділення провело якісну роботу, всебічно дослідивши поведінку учасників торгів, і ухвалило зважене аргументоване рішення. Проте як і в багатьох їхных колег по всій Україні, результати роботи варто захищати ще і в судах, де рішення не завжди залежать від доказів, викладених у результаті розслідування. Куди більш важливим і досі залишаються інші фактори, що не знаходять свого відображення на папері. Проте боротьба триває...