На початку лютого цього року група з представників різних органів влади України (Мінекономрозвитку, Державної аудиторської служби, Рахункової палати, Секретаріату Комітету з питань економічної політики Верховної Ради) та експертів з питань закупівель за організації та сприяння Проекту ЄС “Гармонізація системи державних закупівель в Україні зі стандартами ЄС” (www.eupublicprocurement.org.ua), перебувала з робочим візитом у Польщі. Метою візиту було вивчення досвіду Польщі у запровадженні та функціонуванні системи контролю у сфері публічних закупівель.

Відбулися зустрічі з представниками ключових органів, що здійснюють координацію та контроль здійснення процедур закупівель.

В Польщі, як власне і в Україні, контрольні функції щодо публічних закупівель мають декілька органів. Насамперед, це Агентство публічних замовлень, що існує з 1995 року і має статус окремого центрального органу виконавчої влади, яке координується Міністерством економіки.

Вагомі повноваження має Вища палата контролю Польщі (аналог Рахункової Палати України), яка на відміну від України контролює процес використання коштів, як державного, так і місцевих бюджетів, а також питання використання державного майна.

До ключових органів, що здійснюють нагляд і контроль необхідно також віднести: Апеляційну палату оскаржень (орган оскарження), яка здійснює досудовий розгляд претензій учасників щодо організації замовниками процедур закупівель та Відомство захисту конкуренції та прав споживачів, яке проводить розслідування щодо наявності змов. В Україні аналогічні функції здійснює Антимонопольний комітет.

В підпорядкуванні Міністерства фінансів Польщі функціонує апарат уповноважених з контролю за використанням державних фінансів, у тому числі на закупівлі. Уповноважені розглядають звернення щодо можливих порушень при витрачанні коштів та встановлюють відповідальність конкретних посадових осіб за порушення.

Наразі в Польщі є 70 таких уповноважених. Крім цього, є 16 (за кількістю воєводств) регіональних комісій, які виконують функції розгляду апеляцій.

Окремий додатковий контроль здійснюється за закупівлями, фінансування яких повністю чи частково здійснювалося за рахунок коштів Євросоюзу. Такий контроль здійснює спеціальний департамент, що входить до складу Агентства публічних замовлень.

Докладніше з досвідом ЄС щодо моніторингу закупівель можна ознайомитися у відповідному Звіті Проекту ЄС .

Якщо говорити про «нових» держав-членів ЄС, власне польський досвід є дуже цікавим. Зокрема Агенство публічних замовлень здійснює як моніторинг формального дотримання вимог закону у процедурах закупівлі, так і макромоніторнг функціонування всієї системи державних закупівель Польщі.

Українському уряду доцільно звернути особливу увагу саме на здійснення аналітичного макромоніторингу всієї сфері публічних закупівель, особливо в умовах суттєвих змін в системі. Зокрема, це стосується важливості певних індикаторів саме ефективності закупівель, які далеко не завжди вимірюються економією (та власне і способи підрахунку економії є доволі дискусійним питанням).

А тепер розглянемо польський досвід більш детально.

Особливості регулювання закупівель в Польщі

Історія тендерного законодавства Польщі бере початок з 1994 року. Саме, тоді було прийнято перший Закон про регулювання публічних закупівель в Польщі, яким було запроваджено вибір виконавців державних замовлень на конкурсних засадах та створено єдиний координаційний орган з питань закупівель, який поєднував ключові функції: нормативного регулювання, надання роз’яснень, видання бюлетеню оголошень, здійснення контролю та органу оскарження.

До того базового Закону неодноразово вносилися зміни, направлені на його вдосконалення та приведення до вимог ЄС.

З 2004 року порядок здійснення закупівель регулюється Законом Польщі «Про публічні закупівлі», який був адаптований до відповідних директив ЄС щодо державних закупівель (№2014/24/UE, №2014/25 UE), останні зміни були внесені у 2016 році

В Законі визначаються всі загальні норми сфери публічних закупівель, роль і функції Агентства публічних замовлень, контрольні та інші повноваження державних органів у сфері закупівель.

Дія Закону поширюється на закупівлі, що перевищують 30 тисяч євро. Встановлені також межі для обов’язкового проведення міжнародних тендерів (з публікацією у спеціальному електронному бюлетені ЄС), відповідно 418 тис. євро (нові вартісні межі ЄС з 2016 року) для товарів і послуг та 5 млн. 225 тис. євро – для робіт.

Суб’єктами, на які поширюється дія Закону, є як державні органи та установи і організації, що фінансуються з бюджету Польщі, так і підприємства, що діють в окремих визначених Законом секторах (комунальні послуги, газо-, електропостачання тощо). 

Як і в українському законодавстві, польський Закон детально описує всі необхідні процедурні етапи закупівель, зокрема оприлюднення, вимоги до тендерної документації, хід публічних закупівель, вимоги до укладення договору про закупівлю, тощо.

Переважне застосування для понадпорогових закупівель має процедура відкритих торгів (близько 80 відсотків).

Однак, передбачені також процедури обмеженого тендеру, переговорів без оголошення та з оголошенням, можливості застосування яких визначені Законом.

Обов’язкове оприлюднення річного плану закупівель запроваджено останніми змінами до Закону, що відбулися у минулому році.

На відміну від України польське законодавство поки не передбачає широкого використання електронних засобів при організації процедур закупівлі. Тому, закупівлі здійснюються переважно шляхом подання учасниками документів у паперовій формі. Водночас, ЕС вимагає від Польщі поступового переходу (до кінця 2018 року) на підготовку та подання всіх документів, що стосуються тендерів, у електронний вигляд.

Ще однією цікавою особливістю є обов’язкове застосування нецінових критеріїв оцінки при проведенні процедури відкритих торгів .

Вага цінового критерію у цьому випадку не повинна перевищувати 60 відсотків.

На думку польських колег така практика дає можливість акцентувати більшу увагу на якісних характеристиках предмета закупівлі.

У цьому, досвід Польщі кардинально відрізняється від українського. Адже в нашому Законі передбачена можливість застосування нецінових критеріїв лише у разі, якщо закупівля носить складний специфічний характер. Водночас питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків.

Здійснення контролю та моніторингу

Як зазначалося вище, контролем закупівель у Польщі займаються декілька органів.

Основним контролером дотримання правильності процедур закупівель є Агентство публічних замовлень.

Контроль закупівель польським Агентством здійснюється кількома шляхами:

- проведення планових та позапланових документальних перевірок закупівель;

- за зверненням державних органів, громадських організацій та громадян;

- аналізу інформації розміщеної в бюлетені закупівель.

Обов’язковому контролю підлягають закупівлі, що фінансуються чи співфінансуються за рахунок коштів ЄС, що дорівнюють чи перевищують 10 млн. євро (при закупівлі товарів чи послуг) та 20 млн. євро (для робіт).

На відміну від інших контролюючих органів Польщі, які займаються пост-фактум контролем, оперативний контроль чи моніторинг закупівель здійснює саме Агентство публічних замовлень.

Строк контролю становить від 14 до 30 робочих днів. За потреби цей строк може продовжуватися.

За результатами моніторингу чи перевірки Агентство публічних замовлень готує:

- рекомендації щодо усунення порушень (якщо порушення не критичні та виявлені на стадії, яка допускає можливість усунення);

- рекомендації щодо відміни процедури, у разі якщо порушення є серйозними та не можуть бути усунуті;

- звернення до Апеляційної палати оскаржень щодо анулювання результатів процедури закупівлі;

- рішення про накладення штрафу на замовника.

Після отримання висновку за результатами перевірки замовник має 7 днів для підготовки своїх заперечень (за наявності) до Голови Агентства публічних замовлень.

Остаточне рішення за результатами перевірки у разі незгоди замовника з висновком Агентства приймає Апеляційна палата оскаржень.

Вища палата контролю Польщі та її регіональні підрозділи (далі – Палата контролю) здійснюють контроль публічних закупівель переважно після укладення договору.

Однак це не обмежує можливості Палати контролю щодо перевірок закупівель і у період їх проведення. Фактично у Польщі це «супер-контрольний» орган, який може перевіряти «все і вся», що стосується використання публічних коштів.

Можливо це обумовлено історією цього органу, заснованого ще у 1918 році та особливою повагою до нього у польському суспільстві

Контроль, що здійснюється палатою, носить більш комплексний і переважно плановий характер та може тривати до 200 днів.

Фактично аналізується господарська та фінансова діяльність відповідного замовника (у тому числі закупівельна) за певний звітний період, що в цілому співпадає з практикою роботи Рахункової палати України.

Водночас, як згадувалося вище, на відміну від Рахункової палати України, Палата контролю в Польщі перевіряє також використання коштів розпорядниками місцевих бюджетів.

Аудит публічних закупівель може здійснюватися на будь-якій стадії закупівлі: оцінюється діяльність дій замовника на будь-якому етапі; вивчається доцільність визначеної потреби для закупівлі; законність дотримання закупівельних процедур; аналізуються та перевіряються укладені договори; вивчається законодавство у сфері публічних закупівель та надаються законодавчі ініціативи до Парламенту.

До компетенції Палати контролю Польщі не віднесено право самостійно застосовувати санкції. Водночас Палата має право законодавчої ініціативи у Парламенті. Так, протягом 2015 року до Парламенту надано 87 таких пропозицій.

Відомство з питань конкуренції та захисту прав споживачів (наш аналог - Антимонопольний комітет) розслідує тендерні (закупівельні) змови. Правова підстава реалізації цієї функції визначена Законом Польщі «Про конкуренцію».

Згідно з польським кримінальним законодавством тендерна змова є злочином, за який передбачена відповідальність до 3 років позбавлення волі.

Якщо Відомством встановлено, що учасник вступив у зговір, то він виключається з тендеру (хоча на практиці це дуже спірний момент, зважаючи на тривалий процес розслідування – про це нижче).

Відомство з питань конкуренції та захисту прав споживачів розглядає переважно змови між учасниками. Змови між замовником та учасником підпадає під підслідність правоохоронних органів.

Відповідно до конкурентного законодавства Польщі Відомство самостійно проводить моніторинг ринків, зокрема встановлює рівень конкуренції на цих ринках, аналізує інформацію із засобів масової інформації, а також має власну методику розрахунку штрафів в залежності від серйозності порушень і завданих неконкурентними діями збитків.

Справи по факту можливого правопорушення відкриті Відомством тривають протягом 4-5 місяців. Строк давності таких справ складає 5 років.

За ненадання інформації до Відомства на його запит та інші порушення, встановлені законодавством, стягується штраф в достатньо великих розмірах (до 50 млн. євро).

Фактично, як і згідно нашого національного законодавства, викриття змов, що є функцією Відомства, є досить тривалим процесом і не може впливати на прийняття замовником оперативних рішень щодо визначення переможця торгів чи відхилення певного учасника, який запідозрений у змові. З іншого боку, розмір штрафу, який може накласти Відомство за встановлені змови, зазвичай є доволі істотним і болісним для винуватців.

Апеляційна палата оскаржень, що знаходиться в одному приміщенні з Агентством публічних замовлень, є першою інстанцією розгляду претензій учасників, на другій – скарги розглядають цивільні суди, потім – Верховний суд Польщі. Агентство публічних замовлень здійснює адміністративное забезпечення роботи Апеляційної палати (приміщення, діловодство), проте скарги розглядаються і рішення за ними виносяться незалежними членами Палати, призначеними Урядом строково (4 роки – 1 каденція, може бути декілька каденцій), виключно на підставі закону, як підкреслила Голова Апеляційної палати оскаржень.

Мінімальний зміст і вимоги до скарги визначає Закон «Про публічні закупівлі».

Законом передбачена плата за подання скарги, а саме:

- при допорогових закупівлях:

 товарів, послуг – еквівалент 1750 євро;

 робіт – еквівалент 2 330 євро;

- при вищепорогових закупівлях:

 товарів, послуг – еквівалент 3 500 євро;

 робіт – еквівалент 4 670 євро.

Для порівняння: розмір плати за подання скарги в Україні становить: 5 тис. грн. (близько 170 євро)  - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг та 15 тис. грн (близько 500 євро) - у разі оскарження процедури закупівлі робіт.

Отримані кошти за розгляд скарги зараховуються до спецфонду органу оскарження. При цьому платить той, хто програв у справі, покриваючи також інші витрати, пов’язані із розглядом скарги (експерти, додаткові експертизи тощо). У разі відкликання скарги до винесення рішення по суті учаснику повертається 90% коштів плати.

До органу оскарження протягом року, у середньому. подається на розгляд 2 500 скарг.

При цьому, процедура закупівлі у разі подання скарги автоматично не призупиняється, але до прийняття органом оскарження рішення по суті не можна укладати договір. Розгляд скарги триває протягом 15 календарних днів.

Як і в Україні, на засідання з розгляду скарги, крім скаржника та замовника, також можуть бути запрошені всі зацікавлені особи.

До компетенції Апеляційної палати оскаржень віднесено прийняття таких питань:

• відхилити скаргу;
• у рішенні конкретно визначити порушення замовника, яке він повинен виправити, або замовник може відмінити торги у разі неможливості виправити встановлені порушення.

З 2500 розглянутих у 2016 році Апеляційною палатою скарг:

• близько 950 - відхилено;
• 606 - прийнято до розгляду;
• 590 –відкликано скаржником;
• 469 – замовник самостійно визнав порушення, тобто вніс відповідні зміни до тендерної документації.

Для порівняння: У 2016 році АМКУ за результатами розгляду скарг прийнято 3426 рішень, з них: відмовлено у задоволенні скарги – 309; задоволено повністю – 69; задоволено частково – 539; повернуто без розгляду – 0; прийнято до розгляду – 1117; припинено розгляд – 327.

До польского цивільного суду (2-га інстанція) оскаржено 169 (або 6,7%) рішень, прийнятих органом оскарження, з них 25 рішень судом змінено, а в інших позовах прийнято рішення про відхилення чи відмови в розгляді.

Відповідальність

Питання фінансової відповідальності у Польщі регулює спеціальний Закон «Про порушення бюджетної дисципліни».

Основні принципи закладені у Законі:

– ніхто не може нести відповідальність, яка не визначена в законодавстві;

– Закон не має зворотної дії.

У Законі визначено, що термін дії фінансового правопорушення складає три роки з дня скоєння.

Передбачено такі види фінансового покарання:

- попередження;

- догана;

- грошовий штраф;

- заборона виконувати функції посадовою особою.

Різниця між доганою та попередженням полягає в тому, що у разі якщо у вигляді покарання визначається догана, то особа протягом терміну покарання не має права отримувати премії, інші заохочувальні виплати. У разі якщо накладається лише попередження, то премія може бути виплачена.

Інформація про виявлені правопорушення у фінансовій сфері від Вищої палати, регіональних палат, Агентства публічних замовлень направляється до вищезгаданих спеціально уповноважених при Міністерстві фінансів Польщі, які визначають міру відповідальності.

В Польщі також існує 2 спеціальні Комісії: – при Президенті, та – при Раді Міністрів Польщі. Вони є комісіями першої інстанції з розгляду поданих інформацій про виявлені правопорушення.

У Польщі існує реєстр фінансових правопорушників.

Зняття інформації з реєстру можливо не раніше ніж через 2 роки після накладення покарання, але не раніше дня виплати штрафу у повній мірі.

Загальні висновки та можливість застосування в Україні

В Польщі є свій національний досвід розвитку сфери закупівель, який в окремих принципових моментах відмінний від практики інших країн ЄС.

Зокрема, це стосується поєднання в одному органі функцій нормативного регулювання та оперативного контролю закупівель..

Крім цього, в Польщі, на відміну інших європейських держав, практично відсутня практика застосування централізованих закупівель та досить повільний перехід до застосування електронних засобів при проведенні процедур закупівель.

Реалізація функцій контролю та оскарження, та розподіл їх виконання має певні відмінності від української практики (див. мал.).

Органи координації та контролю в Польщі

В першу чергу, це стосується суміщення в органі координації (Агентстві публічних замовлень) функцій правового регулювання та оперативного контролю.

Крім цього, серйозні повноваження щодо фінансового контролю надані Міністерству фінансів. В Україні також відсутній інститут Уповноважених осіб, які визначають міру відповідальності за порушення.

Те саме стосується відповідальності за порушення процедур закупівель та фінансової дисципліни.

Є також відмінності у правах органів при накладанні певних санкцій (зокрема, фінансових) за порушення у сфері закупівель. Зокрема, на відміну від української практики, орган оперативного контролю в Польщі (Агентство публічних замовлень) не складає протоколи про накладення фінансових покарань.

Зокрема, лише окремі органи мають право визначати межі відповідальності органів та конкретних осіб за порушення у цій сфері.

В Польщі відсутнє поняття «моніторингу» у розумінні української системи закупівель як оперативна перевірка відповідності дотримання законодавства, водночас фактично саме такі функції (законодавчо врегульовані), виконує Агентство публічних замовлень.

Це дозволяє замовникам усувати можливі порушення на початковій стадії організації процедур закупівель та заощаджувати час, необхідний для організації нової процедури.

Основне, що має бути реалізовано в Україні, спираючись на досвід Польщі, це якнайшвидше правове врегулювання поняття «моніторингу», як різновиду оперативного контролю за дотриманням законності проведення замовниками процедур закупівель. При цьому, такий моніторинг має проводитися за визначеною і нормативно закріпленою методикою та не повинен передбачати автоматичне призупинення чи відміну процедури закупівлі, як власне і накладення санкцій. Водночас замовнику має бути надано право оспорювати висновки органу контролю у певний період.

Зважаючи на те, що в Україні закупівельний процес здійснюється в електронному режимі, то і весь процес моніторингу має бути реалізований максимально прозоро і зручно через існуючу систему електронних закупівель.

В цілому такий підхід закладено в основу законопроекту «Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких законів України щодо здійснення моніторингу закупівель (реєстраційний №4738), що наразі опрацьовується в Верховній Раді України.

Крім того, при здійсненні моніторингу допорогових закупівель в Україні вже успішно застосовуються ризик-індикатори, методика застосування яких розроблена спеціалістами Трансперенсі Інтернешнл у співпраці з Мінекономрозвитку та іншими учасниками команди «Прозорро».

Зважаючи, що згідно вказаного законопроекту моніторинг теж має проводитися на основі системи ризик-індикаторів та інших, аналогічним польським, підставам (наприклад аналіз інформації розміщеної на єдиному порталі), в Україні найближчим часом, може бути запроваджена ефективна система оперативного контролю за публічними закупівлями, діюча виключно на прозорих засадах.

Важливим є також вирішення питання кадрового забезпечення проведення контрольних функцій, у тому числі моніторингу – як кількісного, так і якісного.

В апараті Агентства публічних замовлень Польщі працює всього 130 осіб.

В структуру входить 7 департаментів, зокрема, юридичний департамент, 2 контрольних департаменти, департамент інформації освіти та аналізу, апеляційний департамент, організаційно-фінансовий офіс, внутрішній аудит. Контрольні департаменти поділяються за двома напрямками використання коштів – коштів з держбюджету (21 особа) та кошти Євросоюзу (21 особа).

Саме до повноважень контрольних департаментів входить перевірка дотримання законодавства щодо закупівель замовниками.

В штаті Державної аудиторської служби України з урахуванням регіональних підрозділів більше 3000 осіб. Зрозуміло, що не всі ці спеціалісти займаються виключно питаннями контролю закупівель.

Однак, зважаючи на можливість застосування електронної системи обміну інформації вбачається, що цієї кількості осіб має бути достатньо для ефективної організації системи моніторингу закупівель, за умови належного професійного рівня фахівців та збалансованого перерозподілу кадрових ресурсів ДАСУ для посилення роботи відповідних підрозділів, до функцій яких відносяться питання контролю, моніторингу та аудиту закупівель.

Матеріал підготовлено в рамках проекту, USAID, UK aid та Фонду Євразія “Прозорість та підзвітність у державному управлінні та послугах”.