Переговорна процедури закупівлі використовується у виняткових випадках. Для її застосування замовник повинен мати одну з семи передбачених законом підстав. Кожна підстава має бути обґрунтована. Наприклад, шляхом надання експертних, нормативних, технічних чи інших висновків. Ми дослідили одну з найбільш популярних та суперечливих з точки зору доведення обґрунтованості підставу застосування переговорної процедури закупівлі – «відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи». 

У результаті виявили негативну тенденцію використання замовниками переговорної процедури на підставі “відсутності конкуренції” без належних обґрунтувань або взагалі за їх відсутності.  А також напрацювали оперативні та стратегічні заходи для врегулювання цієї проблеми.

Майже 50% коштів, а це 46 млрд гривень, у 2017 році витрачено замовниками за переговорною процедурою на підставі “відсутність конкуренції”. У кількісному виразі переговорну процедуру застосували близько 40 тисяч разів, з них з причини відсутності конкуренції - близько 5 тисяч разів. 

Замовники, що найбільше використовували переговорну процедуру (дані з https://bi.prozorro.org/).

Правова невизначеність застосування процедури

Законодавство не містить вимог щодо змісту та форми документів, що підтверджують відсутність конкуренції на певних ринках. Необхідність посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбачено в пункті 14 Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі), форма якого затверджена наказом Мінекономрозвитку.

При цьому формування та оприлюднення обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі як окремого документа Законом не передбачено, що надає можливість окремим замовникам по своєму трактувати  необхідність аргументованого підтвердження існування вищевказаної підстави. 

Ось кілька прикладів  документів, які використовували замовники як обґрунтування:
- посилання на Закони України, нормативно-правові акти, затверджені державними органами;
- посилання на листи компетентних органів, профільних науково-дослідних установ;
- посилання на листи Торгово-промислової палати України та регіональних палат;
- посилання на зведений перелік суб’єктів природних монополій;
- власне обґрунтування замовника.

А «найпростіший» варіант - це проведення процедури за відсутності будь-яких  обґрунтувань, оприлюднених в електронній системі або застосування, у якості підтвержувальних документів, старих листів погодження процедури закупівлі у одного учасника, виданих МЕРТом.

Висновки Торгово-промислової палати. Чи можна їх використовувати?

Цікавою є практика використання окремими замовниками висновків Торгово-промислової палати (ТПП) України та регіональних ТПП в якості підтвердження відсутності конкуренції на певних ринках продукції та послуг. Таких випадків близько 300 протягом минулого року.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про торгово - промислові палати в Україні» до повноважень ТПП не відноситься надання висновків щодо підтвердження наявності підстав для застосування статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».  

Максимум, що може робити ТПП (згідно тієї ж статті) це видавати інформаційні,  довідкові,  рекламні   та   методичні матеріали  з питань своєї діяльності,  а також газети,  журнали та інші  друковані   матеріали   для   забезпечення   підприємницької діяльності.

Однак, через відсутність правового врегулювання окремі замовники досить часто використовують висновки ТПП як експертний висновок, що підтверджує відсутність конкуренції на певному ринку постачання продукції чи надання послуг.Висновки щодо відсутності конкуренції надаються як Торгово-промисловою палатою України, так і регіональними ТПП.

Висновки регіональних ТПП в багатьох випадках свідчили про те, що єдиним виробником певної продукції (чи надавачем послуг) є підприємство, що розташоване на території регіону, де власне розташоване ТПП. Наприклад,  Сумська ТПП робила висновок, що відповідні ремонтні роботи (послуги) виконуються тільки Конотопським підприємством «АВІАКОН». Аналогічна ситуація з висновками Чернігівської, Львівської, Запоріжської ТПП.

Хто і для чого найчастіше використовує висновки ТПП

Більшість замовників, які використовували такі висновки, відносяться до сфери підпорядкування Міністерства оборони (військові частини (найбільше ВЧ А0215) та безпосередньо МО України), МОЗу (наприклад Київський центр онкології), Мінінфрастуктури, зокрема суб’єкти господарювання, що входять до сфери впливу Укрзалізниці, а також підприємства вугільної галузі та окремі підприємства і установи, що функціонують в окремих сферах господарської діяльності (згідно визначення ст.1 Закону про публічні закупівлі).

Нижче наведена діаграма з найактивнішими користувачами послуг ТПП  у 2017 році.

Предметами закупівлі (щодо яких готувалися висновки), як правило, є спеціалізована промислова продукція, продукція хімічної промисловості, товари та обладнання медичного призначення, військова техніка, а також послуги щодо їх ремонту і обслуговування.

У системі ProZorro практично відсутні копії висновків ТПП. Однак аналіз висновків свідчить, що базою для аналізу при їх підготовці є: нормативно-правові акти, зокрема Закони України, постанови КМУ,  накази профільних міністерств та відомств; інформація, розміщена в пошукових базах, каталогах, на офіційних сайтах державних органів і підприємств (учасників переговорної процедури) та  матеріали, розміщені в мережі ресурсів Інтернет.

Висновки ТПП оформлені, фактично, як звичайні інформаційні листи. Водночас, в останніх абзацах листів,  ТПП зазначає, що «надані довідки можуть використовуватися в процедурах закупівель, як підтвердження відсутності конкуренції, відповідно до статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

В окремих випадках, листи ТПП дійсно можуть підтверджувати відсутність конкуренції на певних ринках. Наприклад, це стосується підприємств військово-промислового комплексу щодо яких є відповідні висновки профільного державного органу.
Хоча, в даному випадку, профільні відомства можуть створити та оприлюднити переліки таких підприємств на території України, якими  замовники могли б користуватися  без посередництва ТПП.

Наприклад, ремонт вертольотів здійснює тільки підприємство «Авіакон», а літаків АН – Державне підприємство “ЗАВОД 410ЦА” тощо.

Водночас, не зовсім зрозуміло, наскільки аргументованими є висновки ТПП України щодо відсутності конкуренції у випадку закупівлі «Апаратів для підтримування функції нирок (витратні матеріали для перитонеального діалізу виробництва компанії "Baxter")» чи «Трубки рентгенівської Straton MX P до  комп’ютерного томографа Siemens Definition AS…». Адже аналогічну продукцію (тільки без конкретизації виробника) інші замовники закуповували за відкритими торгами (приклда №1, приклад №2).

Можливо причина саме у зазначенні конкретної торгової марки? Однак питання в тому - на скільки це обґрунтовано та чи дійсно є лише один постачальник такої продукції?
Натомість, через  правову невизначеність необхідності підготовки та оприлюднення аргументованого обґрунтування наявності підстав для застосування переговорної процедури,  відсутності рекомендованого переліку відповідальних  експертних організацій (принаймні в окремих сферах) та роз’яснень щодо порядку підготовки таких обґрунтувань, листи ТПП (чи навіть старі листи погодження Мінекономіки), в багатьох випадках, використовуються замовниками для  формального уникнення від відповідальності за прийняті рішення щодо застосування не конкурентної процедури (принаймні до проведення ґрунтовної перевірки).
Крім цього, за попередньою змовою між співробітниками замовника, учасника та органу, що проводить аналіз ринку, такі «висновки» можуть використовуватися як додаткове джерело заробітку для зацікавлених у прийнятті рішень осіб.

Як можна вирішити проблему

Правового та технічного врегулювання потребують такі питання:

- обов’язкове складання та оприлюднення в Прозорро обґрунтування наявності підстав для застосування переговорної процедури, як окремого документу;

 - відповідальність замовників за застосування переговорної процедури без відсутності аргументованих підстав, відсутності оприлюдненого обґрунтування в системі;

- надання роз’яснення (МЕРТ) щодо підготовки обґрунтування та обов’язковості його оприлюднення; 

- підготовка листа (МЕРТ) на адресу ТПП України щодо необхідності врегулювання підготовки інформаційних довідок про відсутність конкуренції;

- створення ризик-індикатору (відсутність обґрунтування) для використання під час здійснення моніторингу органами Державної аудиторської служби. 

Матеріал підготовлено в рамках Проекту "Прозорість і підзвітність у державному управлінні та послугах" за підтримки USAID, UKiad та Eurasia Foundation.